El 14 de setiembre del 2009 el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la demanda de inconstitucionalidad promovida por 31 Congresistas de la República contra la “Ley 29166 que establece reglas de empleo de la fuerza por parte de personal de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional”. El máximo órgano de interpretación de la Constitución declaró fundada en parte la demanda señalando que es inconstitucional la segunda parte del segundo párrafo del artículo 7º de la cuestionada norma, cuando establecía que: “En las situaciones descritas, (…) y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal”. A su vez, se declara inconstitucional la frase “capacidad del enemigo” e incorpora la frase “capacidad del grupo hostil” al Art. 10ª de la ley materia de examen. El Tribunal ha recibido severas críticas, además. por algunos sectores que sostienen que éste se ha excedido en sus atribuciones al dictar legislación positiva cuando en la sentencia dispone incorporar la frase “capacidad del grupo hostil” en lugar de la inapropiada frase “capacidad del enemigo” que figuraba en la ley, llegando, incluso, a plantearse la posibilidad de promover una denuncia constitucional contra dicho Colegiado.En últimas declaraciones del Magistrado Carlos Mesías, vicepresidente del Colegiado, éste señala que la eventual denuncia sería injustificada porque los magistrados no desarrollaron legislación positiva en el fallo, y remarcó que el hecho del cambio de términos responde a la intención de acomodar la ley a los estándares internacionales de protección de los derechos humanos.Al respecto, cabe señalar que en virtud de los tratados internacionales de derechos humanos y de Derecho Internacional Humanitario, la categoría jurídica de capacidad de enemigo no es aceptable si se pretende recuperar o mantener el orden interno de cualquier nación. Dicho concepto, tal como lo señaló correctamente el Tribunal Constitucional, responde a la Teoría del Enemigo formulada por el penalista alemán Günter Jackobs, por la cual se considerará enemigo a aquel sujeto que el Estado considere como enemigo público. Es decir, ante situaciones en las que se busque mantener el orden interno, de acuerdo a la ley declarada inconstitucional, se podría asumir que las personas que generan los disturbios son enemigos públicos de la nación, lo que constituye, evidentemente, un grave peligro por la amplia discrecionalidad que se concede al Estado o, más precisamente, al Gobierno de turno.Nos encontramos frente a una línea muy delgada y, por ende, sensible, que diferencia dos situaciones. De acuerdo a los criterios y normas desarrollados por el Derecho Internacional Humanitario, se considera por conflicto armado interno a aquel conflicto que se desarrolle en el territorio de un Estado, entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte del territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas (Art. 1, párrafo segundo del Protocolo adicional Número II a los 4 Convenios de Ginebra de 1949). Mientras que las situaciones de tensión y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros análogos, no son considerados conflictos armados. El Comité Internacional de la Cruz roja (CICR) señala que se debe entender por disturbios todos aquellos actos que generen desorden interno y que vayan acompañados de actos de violencia. En el caso de tensión interna puede que no haya violencia, pero el Estado podrá realizar determinadas prácticas como el arresto y la suspensión de ciertos derechos humanos (libertad ambulatoria, etc.) con la intención que los hechos no degeneren en disturbios.De acuerdo a estos conceptos, es claro que en estas últimas situaciones, no nos encontramos frente a combatientes sino frente a ciudadanos que protagonizan hechos violentos, y que el rol que deberían cumplir las fuerzas de seguridad se limita a asumir el control de la zona convulsionada ejerciendo un empleo de fuerza proporcional a dicha situación. Una respuesta de fuerza letal no se condice con las medidas necesarias para este tipo de hechos, sino para situaciones en la que existen partes que se configuran como combatientes. Por otro lado, cabe señalar que el término de “grupo hostil” no constituye una categoría jurídica de Derecho Internacional Humanitario en tanto no denota la presencia de un conflicto armado, sino más bien una situación de violencia (disturbio, tensión interna) por parte de un grupo que produce en el Estado el deber de neutralizar respetando reglas humanitarias a fin de lograr el control de la situación. Otro punto importante que debe destacarse de la sentencia, es el referido al uso de la Fuerza Letal. Es acertado el mandato del Tribunal Constitucional de exigir al Congreso guiarse por los Principios de las Naciones Unidas para el uso de la fuerza letal (descritos de manera clara en la sentencia). Es necesario comprender que no se pretende disminuir las fuerzas del Estado al delimitar el uso de la Fuerza, sino mantener durante el Estado de Emergencia principios mínimos que permitan la efectiva protección de los Derechos Humanos. Nada priva a los soldados que ante situaciones de riesgo ejerzan efectivamente la legítima defensa, sin embargo en la ley cuestionada se deja un amplio criterio de discrecionalidad al personal militar.No obstante estar de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional, disentimos de este fallo en su pronunciamiento respecto de la intervención de las Fuerzas Armadas para el control del orden interno cuando no se ha decretado el estado de Emergencia. Estimamos que atribuir este rol a las Fuerzas Armadas constituye una transgresión de lo específicamente señalado por nuestra Constitución en la materia. Al respecto, resulta pertinente recordar cuál es la función que la Constitución asigna a las Fuerzas Armadas. El artículo 165 de la Carta Política del Estado (Capítulo XII, de la Seguridad Nacional y de la Defensa Nacional) establece que es su finalidad: “…garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República. Asumen el control del orden interno, de conformidad con el artículo 137 de la Constitución…”. El artículo en mención es el que regula el Régimen de Excepción, el mismo que, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede ser decretado por el Presidente de la República, dando cuenta al Congreso. Será Estado de Sitio en casos de invasión, guerra exterior, civil o peligro inminente de que se produzcan, o Estado de Emergencia, si se trata de perturbación de la paz o del orden interno, catástrofe o graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En estos casos, las Fuerzas Armadas, si lo dispone el Presidente, asumen el control del orden interno.La “…función constitucional…” a la que hace referencia la Ley Nº 29166 es, precisamente, la del control del orden interno en situaciones de emergencia. Debe tenerse presente que esta función requiere de la disposición expresa del Presidente de la República, es decir, no es simplemente que las Fuerzas Armadas tengan esta facultad o que sean las llamadas a intervenir en estos casos. Se requiere de la aprobación específica de la máxima autoridad del país.Son por estos considerandos que creemos que si bien la sentencia fue motivada y razonada en base a criterios de protección de los derechos humanos (Tratados y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos), es necesario reconocer que la intervención de las Fuerzas Armadas sin la existencia del decreto de emergencia desvirtúa y vacía de todo contenido el artículo 137 de nuestra Carta Magna, lo que da clara cuenta que se trata de un acto inconstitucional.
Area Legal de la CNDDHHLima, 18 de Septiembre de 2009
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